Een vreemde bouwhand die geld ontvangt

Voldoet u aan de Wet arbeid vreemdelingen?

Wist u dat de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een vergunning vereist om een buitenlandse werknemer voor u te laten werken? Of u nu de uitlener, de inlener, de opdrachtgever, de hoofd- of onderaannemer bent, u bent volgens de Wav een werkgever. Bij overtreding van de wet wordt aan iedere werkgever binnen deze keten een boete opgelegd. De gevolgen van deze hoge boetes, waar u meestal niet onderuit kunt komen, vormen een risico voor de continuïteit van uw bedrijf.

Wat is de Wet arbeid vreemdelingen?

De Wav schrijft voor dat de werkgever moet beschikken over een tewerkstellingsvergunning of een Gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA), als hij een arbeidskracht van buiten de Europese Economische Ruimte of uit Kroatië voor hem wil laten werken. Voorheen gold dat ook voor Bulgaren en Roemenen, hoewel zij lid waren van de EU. Op de site van de Rijksoverheid staat in welke gevallen een vergunning is vereist. De vergunning dient te worden aangevraagd bij het UWV of de IND.

NB: De aard, omvang en duur van de werkzaamheden doen er niet toe. Dus bijvoorbeeld ook voor het laten verrichten van een vriendendienst zonder vergoeding is een vergunning vereist.

Wat verstaat de wet onder ‘werkgever’?

De definitie van werkgeverschap in de zin van de Wav is erg ruim. Dit houdt in dat een vreemdeling die arbeid verricht meer dan één werkgever kan hebben. Dit komt in de praktijk regelmatig voor; er zijn dan meerdere werkgevers binnen een keten. Als ‘werkgever’ wordt aangemerkt degene bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht, degene die de arbeidskracht ter beschikking stelt (bijvoorbeeld uitzendbureau), een hoofdaannemer, een (onder)aannemer, een opdrachtgever et cetera.

Twee voorbeelden om aan te geven hoe ruim het begrip ‘werkgever’ is:

  • Er zijn boetes opgelegd aan uitgevers van verschillende kranten, omdat de bezorgers niet over de noodzakelijke vergunningen beschikten. Dat de bezorgers niet in dienst waren bij de uitgevers en vaak werkzaam waren via een uitzendbureau maakte niet uit.
  • Wanneer u een schoonmaakbedrijf of een tuinier inschakelt voor het schoonmaken en tuinonderhoud van uw bedrijfspand, wordt u als werkgever aangemerkt van degene die de werkzaamheden uitvoert.

Kortom, u wordt al snel als werkgever aangemerkt. Let dus altijd op, ook of juist wanneer personeel van een ander bedrijf arbeid ten behoeve van uw bedrijf verricht. Iedere werkgever binnen de keten is verantwoordelijk voor de juiste naleving van de Wav.

Wat zijn uw verplichtingen als werkgever?

Alle werkgevers zijn verplicht het identiteitsbewijs van de buitenlandse arbeidskracht te verifiëren, kopiëren en bewaren. Ook moet u de identiteit van de arbeidskracht controleren op geldigheid op basis van de door de werknemer verstrekte gegevens. Deze moet u op echtheid controleren. Raadpleeg daarvoor het Stappenplan Verificatieplicht. De werkgever dient zelf te controleren of een vergunning is afgegeven. Eenmalige controle is veelal onvoldoende, omdat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden en de duur van de opdracht wijzigingen kunnen optreden.

Welk risico loopt u?

Werkgevers die met illegale werknemers werken, lopen het risico dat de Inspectie SWZ (voorheen: Arbeidsinspectie) hen een fikse boete oplegt. Een werkgever die een buitenlandse werknemer zonder vereiste vergunning voor zich laat werken, riskeert een boete van € 8000 per buitenlandse werknemer. Als de werkgever een natuurlijk-persoon is, bedraagt deze boete € 4000. De hoogte van een boete volgt uit de Beleidsregel boeteoplegging Wav. Het is ook mogelijk dat een boete wordt opgelegd voor zowel het niet voldoen aan de verificatieplicht als aan het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning.

Wat zijn mogelijke bezwaren?

Er zijn meerdere verweren tegen een boete mogelijk, maar veel ervan zullen in de praktijk helaas niet slagen. Dit blijkt ook wel uit een publicatie van de Inspectie SWZ over veelvoorkomende bezwaargronden. Hoewel de jurisprudentie ditzelfde beeld geeft, is in sommige gevallen een bezwaar wél haalbaar. Volgens de beleidsregel kan een boete worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Het is altijd aan te raden om de haalbaarheid van een bezwaar te laten toetsen door bijvoorbeeld een advocaat. De handdoek in de ring gooien is in de praktijk ook vaak geen optie, vanwege de drastische (financiële) gevolgen die een boete voor een bedrijf kan hebben.

Is het risico contractueel te verleggen naar de opdrachtgever?

Deze vraag is eigenlijk tweeledig:

1) Kun je contractueel voorkomen dat een boete wordt opgelegd bij illegale tewerkstelling? Het antwoord daarop is: ‘nee’. De Inspectie SWZ kijkt in beginsel niet naar de gemaakte contractuele afspraken. Bent u werkgever volgens de Wav en is illegaal tewerkgesteld, dan kan een boete worden opgelegd.

2) Kun je contractueel afspreken dat de opgelegde boetes op de andere contractpartij worden verhaald? Het antwoord op deze vraag is: ‘ja’. De Hoge Raad heeft in een uitspraak op 11 december 2015 beslist dat – in dat geval – een opdrachtgever de hoofdaannemer contractueel kon verplichten zorg te dragen voor de naleving van de verplichtingen die volgens de Wav op de opdrachtgever rusten.

Er is hier sprake van een ‘verhaalsbeding’. In dat beding staat dat wanneer een boete wordt opgelegd, deze kan worden verhaald op de andere contractpartij. De boete is dan dus wel verschuldigd aan de Inspectie SWZ. Het verhalen zelf kan nog voor problemen zorgen, hoewel ook dat (deels) contractueel is te ondervangen. Een dergelijk beding is volgens de Hoge Raad toegestaan, voor zover dit beding zelf of de bedoeling ervan niet in strijd is met de Wav. Overigens moet u dit beding als een vangnet beschouwen. Het is altijd beter om te voorkomen dat een boete wordt opgelegd.

Checklist Wet arbeid vreemdelingen

De verplichtingen van de Wav zijn in de praktijk niet eenvoudig om na te leven, omdat controle vaak niet eenvoudig is. Reden temeer om goed op te letten. Om het risico op een boete te verkleinen, vraagt u zich af:

  • Bent u volgens de Wav werkgever van buitenlandse arbeidskrachten?
  • Heeft u voor al buitenlandse werknemer een vergunning aangevraagd? Of is een vergunning afgegeven, wanneer u via een ander bedrijf iemand voor u laat werken?
  • Is de buitenlandse arbeidskracht wie hij beweert te zijn?
  • Kloppen de papieren die hij heeft overlegd?
  • Heeft u contractueel afgesproken dat een door u te betalen boete, door de contractpartij wordt betaald?

Deze informatie wordt u aangeboden door Spectrum Advocaten.